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Publicado em 06/04/2011 | por Rafael Fernandez

Teoria da Divisão do Poder Estatal na Perspectiva Neoconstitucionalista

Antes de quaisquer comentários sobre a teoria da divisão do poder estatal seria proveitoso definir o “Neoconstitucionalismo”.

Considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo e conhecido como constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, o neoconstitucionalismo, criado no início do século XXI, objetiva buscar a eficácia da Constituição, fazendo que seu texto abandone o caráter puramente retórico e passe a ser mais efetivo, principalmente diante da expectativa de materialização dos direitos fundamentais.

O neoconstitucionalismo tem entre suas bandeiras a concretização das prestações materiais prometidas à sociedade, agindo como ferramenta para a implantação do Estado Social Democrático de Direito.

Resumindo, categorizamos o neoconstitucionalismo como um fenômeno no qual mostra a visão do Direito Constitucional em sua adaptação ao novo Estado Social Democrático de Direito, adequando o seu conteúdo teórico, principalmente na aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais às necessidades atuais da sociedade.

Atualmente, alguns autores defendem a existência de uma confusão jurídica e doutrinária em que acreditam que o ativismo jurisdicional caracterizaria uma intromissão do poder judiciário nos demais poderes, desrespeitando o princípio da separação dos poderes. Tais autores baseiam-se em Charles-Louis de Secondat ou como o conhecemos de maneira mais popular, Charles de Montesquieu, que não admitia a existência de um poder judiciário interferindo nos demais poderes.

É inconcebível que o Judiciário posicione-se no sentido de frear ou embaraçar outro poder bem como este é, por excelência, o aplicador das leis elaboradas pelo Poder Legislativo. Nas palavras do próprio Montesquieu: “O Judiciário é a boca que pronuncia as palavras da lei”.

Montesquieu assume uma ideologia iluminista de lei e uma concepção mecanicista de função jurisdicional que não tolerava a intromissão do Poder Judiciário nos demais poderes.

Não obstante a posição rígida de Montesquieu, os defensores de que o ativismo jurisdicional se traduz em ofensa ao princípio da separação dos poderes, em regra, utilizam argumentos imprecisos. Recorramos nós a Hans Kelsen para fortalecer nossa tese:

Tais argumentos partem do pressuposto errôneo de que entre funções jurisdicionais e funções políticas existiria uma contradição essencial, e que particularmente a decisão sobre a constitucionalidade de leis e a anulação de leis inconstitucionais seria um ato político, donde se deduz que tal atividade já não seria propriamente jurisdicional. Se devemos dar ao termo “política”, polissêmico e excessivamente mal utilizado, um sentido razoavelmente preciso num contexto de oposição a “jurisdição”, só poderemos supor que seja usado para expressar algo como “exercício do poder” (em contraposição a um “exercício de direito”)[1]

Concluímos então que o argumento da intromissão jurisdicional nas demais funções estatais (executiva e legislativa) é errôneo na medida em que não existe qualquer contradição entre ativismo jurisdicional e o princípio da separação dos poderes.

A consagração do princípio da separação dos poderes e do constitucionalismo moderno tiveram o mesmo berço político-filosófico, haja vista que a separação dos poderes configurou-se institucionalmente apenas no Estado constitucional moderno. Trata-se de um elemento do constitucionalismo, cuja gênese pode ser encontrada na organização político-constitucional dos EUA e da França, principalmente após a Revolução Francesa.

O que contribui para reforçar nossos argumentos é o próprio objeto do princípio da separação dos poderes e do constitucionalismo, em que ambos têm como missão preservar e defender a liberdade individual e erradicar, senão diminuir, a concentração de poder, ou seja, a sede “absolutista” de exercício do poder por um grupo ou pessoa determinada.

As normas assecuratórias das condições democráticas de um Estado Social de Direito, com a garantia da efetividade dos direitos humanos já previstos na Lei Maior, é o fundamento de legitimidade de uma corte constitucional, que se torna a guardiã dos princípios constitucionais e da eficácia social da Carta Política, quer dizer, da sua eficiência e efetividade. Logo, quando os tribunais constitucionais realizam o papel que se convencionou chamar, erroneamente, de ativismo jurisdicional não estão usurpando função legislativa ou executiva, mas simplesmente, estão protegendo a aplicabilidade da constituição.

Na contramão de alguns escritores que afirmam que as decisões judiciais não teriam o poder de forçar a materialização de direitos sociais, mesmo que expressamente previstos na Constituição, a exemplo dos descritos no artigo 6º da Carta Política, defendo nesta dissertação que nossa Suprema Corte tem o dever de guardar pela aplicabilidade de todos os mandamentos previstos na Lei Maior, principalmente dos referidos direitos sociais. Destarte, não se estaria transferindo a atribuição de executar políticas públicas para o Judiciário, mas protegendo a aplicabilidade e eficácia da Constituição.

Um abraço

Rafael Fernandez


[1] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Introdução e revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Malheiros, 2003.)

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